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La construction juridique du corps d’exception homosexuel (Première partie)

Analyse de l’homophobie et du prosélytisme hétérosexuel dans le Droit de la famille français

par Daniel Borrillo
19 octobre 2012

Daniel Borrillo rappelle, dans le texte qui suit, que l’homophobie, tout comme le racisme, est le produit d’une construction sociale, à laquelle prennent part les élites et leurs discours autorisés. Il analyse plus précisément l’un des principaux ressorts de la discrimination homophobe : le droit . Il montre comment le discours des Juristes français, loin de la neutralité éthique qui fonde en théorie le droit démocratique, assure la promotion d’un modèle de bonne sexualité et la disqualification d’une mauvaise sexualité : au lieu de reconnaître une égale légitimité à toutes les sexualités entre personnes consentantes, le droit de la famille se fait en permanence le gardien de "l’orthodoxie du coït hétérosexuel monogame".

Le paradigme de la neutralité éthique de l’État moderne implique de placer la volonté individuelle au sein du système moral, pour lequel toute pratique sexuelle engagée entre adultes consentants doit être considérée sur le même plan de légitimité [1]. Pour l’Etat démocratique, la liberté (y compris la liberté sexuelle) ne présuppose pas l’adhésion à une quelconque conception du bien ; la légitimité (y compris la légitimité sexuelle) ne repose plus sur des théories morales ou métaphysiques controversées [2].

Pourtant, loin de cristalliser cet idéal politique de liberté et de pluralisme, le droit français contemporain organise une hiérarchie des actes sexuels et des sexualités. L’État devient ainsi le principal promoteur d’un comportement autour duquel les autres pratiques s’articulent et s’agencent dans un ordre des sexualités. Si le droit pénal a non seulement mis fin aux incriminations liées à l’homosexualité mais aussi interdit certaines discriminations envers les personnes en raison de leur orientation sexuelle, le droit civil quant à lui demeure l’espace juridique d’organisation des sexualités [3].

La pénetration-pénis-vagin, placée au centre des représentations sexuelles, constitue le canon permettant de mesurer les autres sexualités "périphériques". Cette idéologie de la suprématie du coït hétérosexuel monogame et à finalité reproductive est constamment (re)produite par la jurisprudence et la doctrine des juristes. L’autonomie de la volonté cesse ainsi d’être le fondement de la légitimité des unions. Cette notion se voit remplacée par une supposée condition d’hétérosexualité, présentée de surcroît comme consubstantielle à l’alliance la plus parfaite : le mariage.

Au-delà du champ juridique, le débat autour du Pacte Civil de Solidarité (PaCS) a également donné une occasion politique de rappeler cet ordre des sexualités. La question de l’égalité, c’est-à-dire l’élargissement du mariage civil aux unions de même sexe, fut sciemment esquivée. Le gouvernement et les parlementaires de l’époque n’ont cessé de manifester leur attachement au modèle familial classique en évitant soigneusement de mettre en question la "nature hétérosexuelle" de l’institution matrimoniale.

Loin de finir avec une inégalité, le PaCS s’accommode bien de cette hiérarchie des sexualités dans laquelle le mariage (hétérosexuel) garde sa place au sommet de la pyramide des conjugalités [4] :

- le PaCS ne modifie nullement le droit de la famille ;

- il ne change ni l’état civil des partenaires, ni la dévolution successorale, ni encore moins les règles qui gouvernent la filiation ;

- il n’ouvre pas droit au regroupement familial, et ne garantit pas la libre circulation internationale des couples, ni le séjour du partenaire étranger .

Les rapports de l’Observatoire du PaCS montrent bien les lacunes et les insuffisances de la loi [5]. Elle consacre néanmoins la vie de couple et, comme le mariage, le PaCS participe d’une forme spécifique de gouvernamentalité des sexualités [6] et tout particulièrement de l’homosexualité, non plus pour la condamner , comme autrefois, mais pour la placer dans un rang de subordination formelle.

Dans le cadre du droit contemporain, le "gouvernement" des sexualités est assuré non seulement par la loi mais aussi et surtout par les interprétations jurisprudentielles et par les commentaires doctrinaux. Si la source légale semble souvent suivre les évolutions sociales et parfois même les précéder [7], les juges (en particulier ceux d’instances suprêmes) et la doctrine (surtout celle des spécialistes du droit de la famille) assument en revanche le rôle des gardiens de l’orthodoxie sexuelle [8]. La formulation abstraite et apparemment neutre du code civil voit son sens réel révélé dans les applications concrètes faites par les magistrats et par les interprétations officielles délivrées par les professeurs de droit. Le sujet de droit asexué dans la loi prend dans la casuistique toute sa chair.

Volonté contre corporéité

Le Code Napoléon est souvent présenté comme un monument libéral. Sa nature "désincarnée" place la volonté individuelle au centre du système juridique. Inspirée du droit romain, le libéralisme juridique a fait de la personne, et non pas de l’être en chair et en os, l’élément central de la ratio juris. Comme le note Jean Pierre Baud,

"c’est la désincarnation du droit qui permit de substituer à la sauvagerie de pratiques qui ligotait magiquement les corps un discours rationnel sur les relations juridiques" [9].

Ainsi, en construisant la notion de personne, le droit romain s’est débarrassé aussi bien de l’âme que du corps pour s’occuper d’une entité abstraite, d’un centre d’imputation normative, autrement dit d’un sujet titulaire de droits et d’obligations. Ce fut le retour à cette conception romaine de la personne juridique, censurée tout au long de l’Ancien régime, qui caractérisa le droit moderne.

A la différence du système romain qui n’avait pas besoin d’invoquer la nature pour légitimer son action sur les rapports sociaux, le Moyen Age imposa une forme ordalique des relations humaines en particulier dans le domaine de la famille. D’une part, concernant l’alliance, la copula carnalis complète le consentement des époux [10]. En effet, c’est non seulement la volonté (accord intellectuel) mais aussi et surtout la consommation, (accouplement des corps masculin et féminin) qui, pour l’ordre canonique, permet la consécration du mariage. D’autre part, la filiation adoptive, institution très répandue à Rome [11], fut interdite tout au long de l’Ancien régime pour être finalement restaurée à la Révolution. Pour le droit canonique, en effet, seuls les liens de sang permettent l’établissement d’une relation filiale. Dorénavant la vérité est à chercher dans le corps par l’accouplement des époux et par l’appartenance légitime à une famille, déterminée par la communion de sang.

La Révolution, en revenant au paradigme romain, mit en place un véritable processus de désacralisation des institutions familiales, une entreprise qui n’a été suivie que très partiellement par le code Napoléon [12]. A la différence du droit canon, le droit civil ignore l’obligation d’entretien de relations sexuelles dans le mariage. Le code civil y fait néanmoins référence d’une façon pudique. La formule de l’article 215, "les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie", implique une double dimension : vivre ensemble (même si depuis 1975 les époux peuvent avoir des résidences séparés) et entretenir des rapports sexuels.

Autrement dit, la communauté de vie signifie communauté de toit et communauté de lit. Cette dernière, en tant que devoir de cohabitation charnelle, n’est pas expressément mentionnée dans le code civil. Ce n’est que d’une manière indirecte que la loi y fait référence [13]. En revanche, la jurisprudence a organisé une véritable orthodoxie sexuelle au sein de l’institution matrimoniale, présentée comme référence des sexualités et idéal à atteindre .

Les pratiques sexuelles cantonnées dans le mariage ne renverraient nullement au désir ou au plaisir. Il ne s’agit pas de l’exercice d’une liberté qui serait laissée à l’imagination des conjoints mais d’une exigence morale et physique prescrite par la norme et rappelée incessamment par la doctrine. Ainsi, le juriste Jean Hauser, lors du débat sur la reconnaissance des couples de même sexe soulignait :

“A l’État de récompenser par de substantiels privilèges ceux qui ont accepté la discipline”(...) le couple matrimonial ‘paie’ donc - ce qu’on oublie trop souvent - par d’importantes contraintes les cadeaux du législateur.” [14]

“Le droit récompense ceux dont l’amour supposé ou la communauté de vie présentent un intérêt social”.

Intérêt défini par l’auteur comme suit :

“Si l’intérêt social classique de l’ordre politique, de la procréation, de l’éducation des enfants justifie que les communautés de vie qui y répondent jouissent d’une reconnaissance générale, automatique et complète de la part du droit, pour les autres, dont l’intérêt public était jugé nul antérieurement, il nous semble que la réponse doit être désormais différente” [15].

La différence à laquelle fait référence le juriste est celle relative à l’incapacité biologique du couple homosexuel à procréer par les "moyens naturels". Ainsi, puisqu’ils ne peuvent pas se reproduire "naturellement", ils ne doivent pas le faire "juridiquement". Ce passage du constat empirique vers la consécration normative, ce glissement de "l’être" vers le "devoir être" permettrait de justifier le refus des droits de filiation aux unions de même sexe. Or, le droit n’a pas besoin d’une quelconque justification empirique pour fonder l’organisation de ses institutions : la filiation est un lien juridique qui ne se confond pas avec celui de la reproduction biologique (les exemples de l’accouchement sous X, la procréation artificielle avec donneur ou l’adoption le démontrent clairement).

Un modèle officiel pour la sexualité

Dans le modèle officiel, la sexualité matrimoniale prend donc la forme d’un devoir (le debitum conjugale) à double dimension. Négativement, devoir de s’abstenir d’entretenir des rapports sexuels avec des tiers (fidélité) et positivement, devoir d’entretenir des rapports sexuels avec le conjoint. L’article 215 qui oblige mutuellement les époux à une communauté de vie, se complète avec l’article 212 du code civil :

"Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance".

Si l’adultère a perdu de sa gravité (surtout depuis sa dépénalisation en 1975 et de la fin de sa qualité de cause péremptoire de divorce [16]), le juge peut néanmoins considérer qu’il constitue une faute imputée à l’un des conjoints et susceptible d’entraîner le divorce (lorsque l’acte adultérin n’est pas accompagné de connivence ou de réciprocité) [17]

Toutes les sociétés occidentales ont condamné les rapports sexuels hors mariage, mais elles l’ont fait pour des raisons fort différentes. Ainsi, en droit romain l’adultère était puni non pas comme manquement à une obligation morale, mais du fait qu’il portait atteinte à la possession de l’homme sur la femme ou, pour cette dernière, du fait qu’elle était susceptible d’introduire ainsi un bâtard dans la lignée familiale.

C’est la morale chrétienne qui a permis de condamner l’adultère du mari avec la même rigueur que celui de la femme. En dehors du cadre de la reproduction et de la lutte contre la concupiscence, les relations sexuelles entre époux peuvent toujours constituer une faute. Comme le souligne Jean-Louis Flandrin :

"toute recherche du plaisir en mariage fait de l’accouplement un adultère" [18].

Cette constatation historique continue à produire aujourd’hui des effets juridiques lorsque l’un des époux invoque les pratiques sexuelles hétérodoxes de l’autre comme motif d’un divorce pour faute.

Puisque c’est le mariage qui détermine la règle, c’est exclusivement au sein de celui-ci que peut se générer l’infraction. Ainsi, la figure de l’adultère n’est applicable qu’aux individus mariés. Il n’y a pas d’adultère possible au sein du concubinage ou au sein du PaCS, l’obligation de fidélité étant absente de ces derniers.

De même, ce n’est qu’entre personnes de sexe différents que l’adultère peut se concrétiser. Une abondante jurisprudence a établi qu’il n’y pas d’adultère (mais injure) lorsque la femme entretien des relations ambiguës et équivoques avec une autre femme ou lorsqu’un homme a des rapports sexuels avec un autre homme.

Par ailleurs, le sexe n’est pas un élément indispensable dans la qualification de l’adultère. Comme l’acte matériel ne l’était pas non plus dans la qualification de la faute, la volonté d’accomplir l’acte, le désir de "pécher", constitue en tant que tel le vice de concupiscence.

Même une relation spirituelle entre une femme et son évêque, relation dépourvue de toute connotation ambiguë, mais considérée par le juge comme trop intense et trop régulière, fut retenue comme cause d’un divorce pour adultère [19]. La notion d’adultère (relation hétérosexuelle, physique ou spirituelle) devient ainsi un instrument permettant d’assurer une exclusivité non seulement sexuelle mais aussi phénoménologique.

Si l’excès de passion est condamné, le refus d’entretenir de rapports sexuels avec son conjoint constitue également une faute [20]. D’une part, dans une décision du 25 juin 1970, le TGI de Dieppe a condamné un mari qui soumettait son épouse à plusieurs actes sexuels quotidiens (trois coïts par nuit) "au point de la rendre malade". D’autre part, la Cour de Cassation prononça un divorce aux torts d’un conjoint qui était dans "l’incapacité à faire face aux devoirs de mari" [21]. Les juges deviennent ainsi les garants d’un équilibre sexuel situé au juste milieu entre l’excès et la carence.

Le devoir de fidélité subsiste même après une séparation de corps. En effet, en cas d’adultère, un divorce par consentement mutuel peut être reconduit en divorce pour faute si l’un des conjoints prouve que l’autre entretenait des rapports sexuels avec un tiers avant que le jugement de divorce ne soit prononcé. Il ne s’agit donc pas seulement de façonner des pratiques ou des actes mais aussi de construire un cadre idéal dans lequel ces pratiques doivent se dérouler. En quelque sorte, il n’est pas seulement question de façonner des corps mais aussi de subjectiver des consciences et d’encourager un certain type de représentation de l’activité sexuelle.

Le devoir conjugal en tant qu’obligation d’entretenir des rapports sexuels avec son conjoint fut l’objet d’une réglementation très minutieuse de la part de la jurisprudence. Ainsi, historiquement, la mise en place de cette obligation et la façon dans laquelle elle s’opère a été articulée autour de la différence de sexes, de la hiérarchie de genres et de la finalité reproductive de l’accouplement. La pénalisation très tardive du viol entre époux (mettant fin à une jurisprudence récalcitrante) [22] montre bien que, pour les juges, il ne s’agissait pas tant de protéger la libre volonté des conjoints que de réactualiser une orthodoxie dans les pratiques et les représentations sexuelles. Le consentement au mariage présupposait que la femme avait donné une fois pour toutes son accord à la pénétration vaginale par son époux.

Par un véritable contrôle des actes sexuels, la jurisprudence a construit un modèle de la sexualité légitime qui, malgré d’importantes évolutions, irradie encore notre droit positif. Prenant comme socle l’alliance hétérosexuelle monogame, la jurisprudence s’est attachée à fabriquer une véritable police des corps des conjoints. Les gestes, les postures sexuelles, la fréquence dans les relations et les formes de pénétration furent analysées et sanctionnées par les juges dans les cadres des contentieux matrimoniaux.

Ainsi, dans une décision du 19 novembre 1997, la Cour de cassation valide un divorce pour faute prononcé à partir d’un témoignage relatant

"la position non équivoque dans laquelle l’épouse et son amie ont été surprises, en bordure de mer dans les bois du Plantin alors qu’elles étaient soit disant parties jouer au tennis" [23].

Par ailleurs, concernant la fréquence de l’acte sexuel, le Tribunal d’instance de Saintes établit que

"la moyenne relevée en général dans les couples français est d’un rapport par semaine" [24].

Une décision de la Cour de cassation du 8 octobre 1970 considère fautif un mari qui impose à sa femme des pratiques injustifiées". Comme le note J.-P. Branlard,

"c’est une manière feutrée et allusive pour parler de la sodomie (anal coitus), de la fellation (coitus ab ore) et autres emballements de la nature".

Si la qualification criminelle de viol fut refusée par la justice jusqu’aux années 1980, lorsque celui-ci avait lieu dans le mariage, en revanche la sodomie était condamnée en tant qu’elle constituait pour les juges un attentat aux mœurs [25]. Cette situation montre bien que ce n’était donc pas l’échange de volontés libres qui déterminait la légitimité du lien mais l’utilisation dans l’acte sexuel du "vase idoine" (le vagin), comme le désignait jadis la terminologie théologique. Le même acte sexuel consenti pouvait produire des conséquences juridiques radicalement opposées : s’il se perpétrait par-devant il se trouvait dépourvu d’effets pénaux, en revanche s’il se faisait par-derrière, l’acte devenait un délit.

La finalité reproductive (réelle ou potentielle) des pratiques sexuelles a toujours constitué une préoccupation majeure du droit. Ainsi, a été considéré comme injurieux le fait d’avoir effectué une I.V.G. contre la volonté du mari (Cass. 2 ch. civ. 27 mars 1974). De même a été estimé fautif le refus de paternité et la demande insistante d’interruption de grossesse à sa femme enceinte [26]. Tout au long du débat sur le PaCS, les juristes n’ont cessé de rappeler que la différence "objective" entre le couple homosexuel et le couple hétérosexuel était la vocation procréatrice de ce dernier. D’après cette idéologie, l’aboutissement "normal" de la vie du couple, c’est l’accueil des enfants. Comme le note sans aucune gêne F. Goudu,

"N’y a-t-il pas un abus de minorité (de la part des homosexuels) dans la volonté d’obtenir un statut, non pour un cadre de la reproduction mais pour un comportement sexuel, il peut sembler qu’il y a une véritable indiscrétion" [27].

La pénétration pénis-vagin à fréquence modérée et dans le cadre de la relation monogamique [28] doit également être dépourvue de tout échange monétaire. Le mariage et la prostitution constituent les deux pratiques sexuelles "institutionnalisées" par le droit. Ce n’est que dans le mariage et dans la prostitution que le sexe se rend juridiquement explicite.

Cela se fait certes d’une manière fort différente, mais on ne cessera pas de s’étonner des réactions très hostiles vis-à-vis de la prostitution alors que, librement consentie, elle demeure à certains égards moralement supérieure au mariage, lequel dans son état actuel limite extrêmement la marge de la liberté sexuelle des époux. À la différence de la prostitution, dans laquelle le prix est stipulé librement au sein d’une relation contractuelle, il ne peut avoir dans le mariage que des gestes gratuits, des donations qui, par ailleurs, sont toujours révocables et de ce fait dépendantes de la stabilité du lien. La rémunération pour un service sexuel de la femme ou de la concubine est considérée nulle et contraire à l’ordre public. Cette pratique sexuelle sans concurrence (monogamie), dépourvue de prix et censée perdurer ad vitam doit de surcroît être fondée sur l’amour. Comme le signale C. Labrusse-Riou :

"pour vivre en mariage et en honorer les devoirs, fidélité, secours, assistance, communauté de vie, il faut, en fait, beaucoup d’amour que le droit présume....." [29]

Deuxième partie

P.-S.

Daniel Borrillo est juriste, enseignant à l’Université de Paris X-Nanterre. Il a publié entre autre L’homophobie, PUF, collection " Que sais-je ? ". Ce texte a été exposé en mars 2003 au Collège international de philosophie, dans le cadre du séminaire co-animé par Sidi Mohammed Barkat et Pierre Tevanian, intitulé "Figures du corps d’exception", et consacré à la stigmatisation et à la discrimination fondées sur le "genre", le "sexe" ou la "sexualité".

Notes

[1] I. Primoratz, Ethics and Sex, Routledge, London/New York, 1999. Sur la nécessaire absence d’interférence étatique dans les choix individuels voir également, B. A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State, New Haven Yale University Press, 1980 ; J. Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993 et R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge Massachussets Harvard University Press, 1997.

[2] B. Barry, The Moral of Modernity, Cambridge University Press, 1996

[3] Articles 225-1, 225-2 et 432-7 du code pénal.

[4] D. Borrillo, "Pluralisme conjugal ou hiérarchie des sexualités ? La reconnaissance juridique des couples homosexuels dans l’Union Européenne", McGill Law Journal , n° 4 vol 46, aoüt 2001.

[5] Voir aussi, Borrillo, D. et Fassin, E., " L’aventure ambiguë du pacs ", Regards sur l’actualité, La documentation française, n° 286, décembre 2002.

[6] D. Borrillo, "Le Pacte civil de solidarité : une reconnaissance timide des unions de même sexe", AJP, Aktuelle Juristische Praxis n° 3/2001, Dike Verlag AG St Gallen Schweiz, pp. 299-306. Voir également D. Borrillo "Between Marriage and concubinage : The Civil Solidarity Pact" in R. Wintemute et M. Andenaes, dir., Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, Oxford, Hart Publising, 2001.

[7] Comme ce fut le cas de la dépénalisation de la sodomie en 1791, situation qui n’a pas empêché les juges de continuer à réprimer l’homosexualité.

[8] D. Borrillo, "Fantasmes des juristes vs Ratio juris : la doxa des privatistes sur l’union entre personnes de même sexe" in D. Borrillo et E. Fassin, Au-delà du PaCS : l’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité, PUF, 2ème édition, Paris 2001

[9] J-P. Baud, L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps. Seuil, Paris, 1993.

[10] Ainsi l’impossibilité totale ou partielle à copuler rend nul le mariage. canon 1084 du code canonique de 1983

[11] voir Ph. Moreau, "Les adoptions romaines", Droit et Cultures, n° 23-112.

[12] Si la Révolution met en question l’ordre familiale, l’ouvre codificatrice impérial lui donnera une place renouvelée. J. Savatier dans son livre Bonaparte et le Code civil rapporte les propos tenus par l’Empereur : " La plus odieuse tyrannie pourrait seule se permettre de porter atteinte à l’intérêt des pères (...). Même dans les gouvernements absolus, le despotisme s’arrête devant la maison de chaque particulier ; il pèse sur le chef de famille, mais il laisse la famille aussi absolument à la disposition de son chef, que lui-même est à la disposition du Gouvernement ".

[13] La règle de forme de l’article 312 du code civil ("l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari") suppose le maintien de relations sexuelles dans le cadre du mariage. Pour pouvoir désavouer la paternité, l’homme doit démontrer qu’il ne peut pas être le père (absence de relations sexuelles, l’abstinence ou l’impuissance notamment)

[14] J. Hauser, “Les communautés taisibles”, Recueil Dalloz, 1997 30° Chron., p. 255

[15] J. Hauser, ibidem, p. 256.

[16] Une partie de la doctrine des juristes regrette cette situation. Sous la plume de C. Labrusse-Riou on peut lire : "Le divorce pour cause d’adultère reste toujours d’actualité même si la cause a cessé d’être péremptoire, ce que l’on peut, à certains égards, déplorer puisque c’était ainsi que le droit rendait hommage à la fidélité". "Couple et lien affectif" in La notion juridique de couple, (sous la direction de C. Brunetti-Pons), Economica, 1998, p. 85.

[17] TGI Créteil 3 février 1977 ou TGI Carcassonne 19 mars 1982.

[18] Le sexe et l’Occident, Seuil, Paris, 1981.

[19] Paris, 13 février 1986, Gazette du Palais, 216

[20] La faute permet en droit français de prononcer un divorce aux torts de l’une des parties. Notion profondément imprégnée des connotations théologiques, elle a été maintenue dans le dernier rapport pour la reforme du droit de la famille présenté au Ministère de la Justice par F. Dekeuwer-Défossez. Le gouvernement n’a pas suivi ces recommandations, une loi mettant fin au divorce pour faute est actuellement en discussion.

[21] Cité par J-P., Branlard, Le sexe et l’état des personnes, LGDJ, Paris 1993, , p. 319.

[22] Loi du 23 décembre 1980.

[23] Cité par Th. Formond dans sa thèse sur les "Discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en droit privé" (Université de Paris X-Nanterre, 2002)

[24] Décision du 6 janvier 1992, cité par J.-P., Branlard, p. 342

[25] Crim. 21 novembre 1839

[26] Paris 5 mai 1987, Juris-Data 023023

[27] "A propos du contrat d’union civil : critique d’un profane", Recueil Dalloz, 2° Cahier Chronique, 1998, p. 225

[28] La bigamie est en France la cause la plus fréquente de nullité du mariage

[29] art. cité p.83.