Libres de discriminer, les agents économiques sont de surcroît irrésistiblement poussés à le faire par la loi du marché. Dans un système capitaliste, les entreprises doivent rendre des comptes à leurs actionnaires : elles sont donc tenues de faire du profit. Dans un environnement concurrentiel, elles sont à la recherche de tout ce qui peut constituer un avantage et, inversement, prennent garde d’éviter tout ce qui risquerait de représenter une charge ou un handicap.
C’est sur la base de critères définis en fonction de ces exigences qu’elles vont sélectionner salariés et clients. Ce tri, dicté par la recherche du profit sous la contrainte de la concurrence, aboutit à écarter les personnes à qui manque une « qualité » ou affectées d’un « défaut », bref, marquées par une caractéristique qui les rend de façon générale plus vulnérables sur le plan social. La discrimination – on s’en doutait – vient la plupart du temps redoubler des inégalités préexistantes.
Un tri dicté par la recherche du profit sous la contrainte de la concurrence…
Tout chef d’entreprise souhaite légitimement s’attacher les services des salariés les plus performants et écarter à l’inverse les moins productifs ou ceux qui pourraient faire fuir la clientèle. Tout chef d’entreprise, de même, lorsqu’il décide d’investir ou accepte de prendre un risque financier, se détermine en fonction des bénéfices qu’il espère en retirer à plus ou moins long terme.
Pour prendre ces décisions, l’outil informatique est de plus en plus souvent sollicité. Les profils statistiques, dans la mesure où ils permettent de prendre simultanément en considération une multitude de paramètres, occultent d’une certaine façon la discrimination, alors qu’ils n’en sont qu’une forme plus sophistiquée. La « sélection des risques » pratiquée par les assureurs, en revanche, se donne à voir ouvertement comme un mécanisme de discrimination, qu’on justifie par les principes économiques qui fondent l’assurance.
Les profils statistiques, ou la discrimination occultée. Des systèmes d’aide à la décision reposant sur la méthode des profils statistiques sont couramment utilisés dans le domaine du recrutement, ou par les banques pour l’octroi de crédits. Les logiciels d’aide à la sélection du personnel, par exemple, fonctionnent à partir de questionnaires visant à obtenir une description exhaustive du candidat, d’où se dégage un « profil », qu’on peut alors comparer au profil prédéterminé pour le poste à pourvoir ainsi qu’à celui des autres demandeurs. Les organismes de crédit, de leur côté, ont recours de façon systématique, surtout pour les prêts à la consommation, au « scoring », qui vise à évaluer les risques que comporte l’octroi d’un prêt en fonction d’une série de paramètres combinés.
Ces outils, qui permettent d’harmoniser les critères de sélection ou de tarification, doivent en principe rester une simple aide à la décision et non pas se substituer à elle. Rappelons en effet qu’aux termes de la loi « Informatique et libertés » du 6 janvier 1978,
« aucune décision administrative ou privée impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement automatisé d’informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé ». [3]
En pratique, cette disposition est facile à tourner, et la plupart du temps la méthode des profils, en particulier le « scoring », s’apparente à un mécanisme de tri automatique, le résultat fourni par l’ordinateur étant à peu près systématiquement entériné par l’autorité à qui incombe la décision.
Les organismes de crédit ont depuis longtemps procédé à des études de solvabilité de la clientèle et établi le profil du « mauvais payeur ». La méthode a été progressivement perfectionnée et aujourd’hui, à l’occasion d’une demande de crédit, un « score » est affecté au demandeur à partir d’une grille d’informations : l’âge, la situation familiale, la qualité par rapport au logement, la vie professionnelle, la situation économique ou financière, enfin les biens ou services faisant l’objet de la demande de prêt. Chacune de ces informations est affectée d’une note positive ou négative, qui permet d’évaluer automatiquement, à partir de calculs statistiques et de probabilités, la capacité de remboursement du candidat au crédit et les risques d’impayés. Et c’est sur la base de la combinaison de ces critères – le « scoring » – qu’est prise la décision d’octroyer ou non le prêt et qu’en sont fixées les conditions. Par égard pour la loi « informatique et libertés », qui impose qu’il y ait au moins formellement une intervention humaine au stade de la prise de décision, et aussi parce que l’organisme de crédit peut avoir lui-même intérêt à corriger les résultats trop brutaux du tri informatique et à « repêcher » un candidat éliminé, il est toujours possible d’accepter un demandeur dont le score aurait conduit à une décision de refus (et inversement). Cette possibilité, dite « forçage », représente toutefois, de l’aveu même des organismes concernés, moins de 1 % des décisions prises dans le cadre du crédit à la consommation.
Le caractère impersonnel et automatisé de la prise de décision masque la discrimination qui sous-tend le fonctionnement de ce mécanisme de sélection. La combinaison, selon un algorithme mathématique, des critères pris en compte pour établir des « profils de risque » empêche qu’apparaissent en pleine lumière le ou les éléments qui ont provoqué l’élimination d’une candidature [4]. Et pourtant, ce ou ces éléments existent bien, que ce soit un salaire trop faible, un nombre d’enfants à charge trop élevé, un emploi précaire, ou encore la nationalité.
« De la sélection de la clientèle à la discrimination ». C’est en ces termes que la CNIL elle-même pointait, dans son 19e rapport d’activité pour 1998, les risques inhérents au scoring [5]. Elle visait, en l’espèce, la prise en compte de la nationalité comme variable discriminante du score : soit en tant que telle, lorsque certaines nationalités ou appartenances géographiques sont considérées comme « statistiquement risquées », soit sous une forme atténuée consistant à attribuer une pondération différente selon la répartition : Français, Union européenne, autres. Dans sa délibération du 22 décembre 1998 relative à la gestion des crédits ou des prêts consentis à des personnes physiques par les établissements de crédit, la CNIL a considéré que la nationalité n’était pas une donnée pertinente et qu’elle ne pouvait donc entrer en ligne de compte, même sous une forme atténuée, dans le calcul automatisé de l’appréciation du risque. Dans la mesure où, pour justifier cette catégorisation, les banques mettaient en avant les difficultés de recouvrement des impayés lorsque les personnes résident à l’étranger, elle a en revanche admis que pouvait être prise en compte la stabilité de la résidence du demandeur de crédit sur le territoire français (durée du titre de séjour, par exemple).
C’est dans ce contexte qu’a pris naissance le litige opposant les banques à la CNIL, arbitré par le Conseil d’État en faveur des premières [6]. Les motifs invoqués pour annuler la délibération de la CNIL sont à beaucoup d’égards contestables, et même dangereux. Car en admettant sans restriction aucune que la nationalité puisse constituer un élément d’appréciation d’éventuelles difficultés de recouvrement des créances, et donc une donnée pertinente au regard de la finalité du traitement, le Conseil d’État légitime par avance les pratiques discriminatoires des organismes de crédit, que rien ne retiendra plus, à l’avenir, d’écarter les demandes émanant des ressortissants étrangers.
Mais le raisonnement du Conseil d’État est aussi symptomatique de l’effet d’occultation produit par le recours aux profils. On pouvait en effet soutenir avec quelque vraisemblance que la prise en compte du critère de la nationalité tombait sous le coup de l’article 225-1 du code pénal, qui sanctionne le refus de fournir un bien ou un service en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance d’une personne à une nation déterminée, et que la distinction entre Français et ressortissants communautaires violait le principe de non-discrimination qui sous-tend l’ensemble du droit communautaire. Le Conseil d’État écarte les deux objections d’un revers de main sans même juger nécessaire de les réfuter au fond :
« La référence à la nationalité comme l’un des éléments de pur fait d’un calcul automatisé du risque, dont la mise en œuvre n’entraîne pas le rejet d’une demande sans l’examen individuel de celle-ci, ne constitue pas une discrimination »,
au sens du droit communautaire, et, en l’absence d’élément intentionnel, elle ne tombe pas non plus sous le coup du code pénal.
Le Conseil d’État affirme ici plusieurs choses, en partie contradictoires : d’un côté, il se fonde sur l’existence d’un examen individuel des demandes, en aval du « scoring », pour écarter l’allégation d’une discrimination qui résulterait de la seule mise en œuvre du traitement incluant la variable « nationalité » (argument passablement hypocrite puisque, dans ses conclusions, la commissaire du gouvernement indiquait que le « forçage » concerne moins de 1 % des dossiers) ; de l’autre, il met au contraire en avant le fait que la prise en compte de la nationalité est un élément « de pur fait » d’un « calcul automatisé », donc l’absence de volonté délibérée de discriminer, pour écarter l’allégation d’un comportement délictuel. Dans un cas l’automaticité est niée, dans l’autre elle est mise en exergue ; et dans tous les cas est occultée cette vérité d’évidence qu’il a bien fallu, pour que le critère de la nationalité soit pris en compte dans un traitement, même automatisé, que le concepteur du traitement en décide ainsi…
La « sélection des risques » dans le champ de l’assurance. La discrimination trouve, dans le champ de l’assurance, un terreau particulièrement propice à son développement, dans la mesure où il est de l’essence même du contrat d’assurance de sélectionner les risques. La remarque s’applique essentiellement aux assurances de personnes, en particulier aux contrats d’assurance-vie, mais aussi à l’assurance maladie ou invalidité [7].
Le contrat d’assurance-vie est
« le contrat par lequel l’assureur s’engage envers le souscripteur, moyennant une prime, à verser une somme déterminée au bénéficiaire désigné, l’exécution de son obligation dépendant de la durée de vie de l’assuré » [8].
L’assureur va donc faire dépendre les conditions du contrat de la sélection des risques de décès que présente l’assuré, en prenant en considération à la fois les facteurs généraux qui influent sur la mortalité (âge, sexe, profession, climat), et les facteurs particuliers tels que son état de santé et ses antécédents personnels ou familiaux.
Comme le rappelle Yvonne Lambert-Faivre, la sélection des risques par l’assureur est parfaitement conforme à la technique de l’assurance, qui a pour fondement la recherche individuelle de sécurité par la mutualisation des risques [9]. Les assureurs sont des « vendeurs de sécurité », et le coût de la sécurité est fonction du risque présenté par l’assuré. Il n’est pas excessif d’affirmer que la discrimination est partie intégrante du contrat d’assurance-vie (comme, du reste, du contrat d’assurance invalidité ou maladie), car les principes économiques sur lesquels se fonde l’assurance de personnes poussent inéluctablement à la discrimination [10].
L’assurance repose en premier lieu sur la loi de l’aléa. Ce sont les statistiques qui, sur la base des informations recueillies, permettent de prévoir le destin moyen des personnes à assurer et de déterminer par voie de conséquence le niveau des primes à payer, en fonction de la « classe » de risques à laquelle elles appartiennent. La classification des risques est, pour l’assureur, un moyen de moduler ses tarifs et de proposer des primes différenciées aux « bons risques » et aux « mauvais risques », de façon à attirer les « bons risques » par des offres avantageuses dans un contexte de concurrence. Car l’assureur qui propose des primes calculées à partir d’un risque moyen va retenir les « mauvais risques », prêts à payer cette prime, mais faire fuir les « bons risques », qui la trouveront excessive. La concurrence pousse donc à la segmentation de la clientèle, et par voie de conséquence à la recherche, par les assureurs, du maximum d’informations permettant d’apprécier, avec la marge d’erreur la plus faible possible, le niveau de risque des candidats à l’assurance.
L’assurance repose aussi sur la mutualisation des risques, qui consiste à faire assumer par une collectivité le coût de la réalisation d’un risque individualisé peu fréquent mais d’impact important. Théoriquement, on peut imaginer une mutualisation globale de l’ensemble des risques, sur le modèle de la sécurité sociale, qui fonctionne selon un principe de solidarité, les « bons risques » subventionnant les « mauvais risques ». Mais lorsque la décision de s’assurer résulte d’une démarche individuelle et volontaire, chacun réclame de payer en fonction de son risque, les personnes les moins risquées cherchant, comme on l’a dit, des tarifs plus bas, de sorte que, dans un univers de marché, les assureurs sont amenés à tenir compte, pour fixer leurs tarifs, de l’appartenance de chaque individu à une classe d’équivalence en termes de risque (jeunes vs vieux, malades vs bien portants), la mutualisation des risques s’opérant au sein de cette classe d’équivalence.
Le troisième principe sur lequel se fonde l’assurance est la sélection des risques, principe qui est lui aussi directement lié à l’existence d’un marché concurrentiel et à la recherche du profit par les compagnies. La sélection des risques s’inscrit dans une logique de rentabilité financière qui implique de maximiser les recettes et de minimiser les dépenses prévisibles. Chaque assureur veut donc pouvoir accepter de couvrir un risque au prix où il l’entend, moyennant le cas échéant une forte surprime. Il veut surtout pouvoir refuser de couvrir un risque afin de lutter contre le phénomène dit de « l’anti-sélection ». On entend par là le comportement spontané mais rationnel qu’on prête aux candidats à l’assurance, qui seraient d’autant plus enclins à s’assurer contre un risque qu’ils pensent – ou qu’ils savent – que celui-ci a de fortes chances de se réaliser. Une entreprise qui ne sélectionnerait pas ses risques pourrait dans un premier temps gagner des parts de marché ; mais, compte tenu de « l’anti-sélection », elle attirerait nécessairement les « mauvais risques » ; confrontée à de nombreux sinistres, elle serait contrainte de rehausser ses primes, chassant ainsi les « bons risques » de son portefeuille, jusqu’à être finalement évincée du marché. La sélection des risques est donc présentée comme une nécessité économique, induite par la loi du marché.
… qui renforce l’exclusion des plus vulnérables
L’application de critères de sélection qui conduisent à écarter ceux qui risquent de coûter plus cher, de rapporter moins, ou de constituer un handicap face à la concurrence, équivaut en général à exclure les individus les plus vulnérables et à redoubler les phénomènes de stigmatisation à l’œuvre dans la société.
Les formes d’exclusion classiques. Dans les procédures de recrutement, on écartera, dans toute la mesure du possible, ceux que, à compétence égale, on soupçonne d’être moins productifs : les femmes, dont on craint les absences pour cause de grossesse ou de garde d’enfants, les personnes en moins bonne santé ou atteintes d’un handicap. On s’efforcera également d’anticiper les désirs, réels ou supposés, de la clientèle, en rejetant la candidature de ceux qui, par leur apparence physique notamment, seraient susceptibles de la faire se détourner : la couleur de la peau, l’accent, la boucle d’oreille, l’obésité, une infirmité quelconque, sont autant de stigmates qui vont dissuader de recruter des individus déjà victimes d’exclusion par ailleurs.
Ce type de tri tombe en grande partie, il est vrai, sous le coup de la loi pénale comme du code du travail, qui interdisent les discriminations fondées sur la race, l’apparence physique, le sexe, l’orientation sexuelle ou l’état de santé [11]. Mais, quels que soient les progrès législatifs réalisés dans ce domaine, la preuve de la discrimination à l’embauche restera toujours difficile à apporter, car elle se dissout, soit dans la subjectivité du choix opéré par l’employeur, soit à l’inverse dans l’objectivité apparente d’une décision faisant intervenir une multiplicité de critères. À supposer même qu’elle parvienne à démontrer qu’il y a bien eu discrimination, au demeurant, la victime n’en tire pas un droit à être recrutée.
Les critères de sélection utilisés dans le champ de l’assurance ou du crédit diffèrent de ceux auxquels on a recours dans les procédures de recrutement. Les informations qui ont une incidence négative sur le « score » des emprunteurs n’en recouvrent pas moins assez largement les critères de la stigmatisation sociale : chômage, précarité, familles mono-parentales, endettement, etc. Quant à la sélection des risques dans le domaine de l’assurance-vie, essentiellement fondée sur l’état de santé, elle joue comme un facteur d’exclusion pour les personnes qui sont ou ont été atteintes d’affections considérées comme des « risques aggravés » : cancer, maladies cardio-vasculaires, diabète. Lorsqu’elles demandent à souscrire une police d’assurance incluant la garantie des risques décès, invalidité ou arrêt de travail, elles risquent fort de se heurter à un refus ou, dans le meilleur des cas, de se voir proposer une couverture avec une forte surprime.
Cette discrimination dans l’accès à l’assurance est restée longtemps ignorée, ou du moins occultée, jusqu’à ce que le sida, servant ici, comme dans beaucoup d’autres domaines, de révélateur, fasse apparaître en pleine lumière les conséquences de la sélection des risques. Car les compagnies ont non seulement refusé d’assurer les personnes atteintes du sida, jugeant que, compte tenu de l’évolution fatale de la maladie, la condition d’aléa n’était pas remplie, mais elles ont également estimé que les personnes simplement séropositives n’étaient pas non plus assurables, dès lors qu’il y avait toutes les raisons de penser qu’elles développeraient la maladie à brève échéance.
L’exclusion des séropositifs des mécanismes de droit commun, mal compensée, on le verra, par la mise en place d’un système d’assurance spécifique (voir la Troisième partie de ce texte), illustre bien le cercle vicieux de la discrimination engendré par la recherche du profit : une fois admis que les personnes séropositives sont inassurables, il est logique que les compagnies cherchent à vérifier non seulement que le candidat à l’assurance n’est pas séropositif, mais encore qu’il n’appartient pas à un « groupe à risque », susceptible, par conséquent, d’être contaminé, ou même qu’il n’est pas en contact avec des personnes appartenant à un tel groupe. La concurrence, de son côté, pousse les compagnies à s’aligner progressivement sur celles qui pratiquent la sélection la plus rigoureuse pour ne pas supporter seules les risques les plus importants.
La perspective d’une sélection génétique [12]. Les progrès du diagnostic génétique, qui permet – ou permettra à terme – de prévoir la survenance d’une maladie avant l’apparition de tout symptôme chez une personne bien portante et sans antécédents familiaux, mais aussi de connaître les prédispositions génétiques d’un individu, d’évaluer le risque de survenue d’une affection déterminée, ouvre un champ nouveau à la sélection sur critères génétiques, notamment dans le domaine de l’assurance et de l’emploi.
La prise de conscience des risques de discrimination qui en découlent a incité le législateur français à encadrer le recours aux tests génétiques, dans les conditions qu’on rappellera plus loin. On voudrait néanmoins montrer ici comment la perspective d’une sélection génétique n’est pas pour autant définitivement écartée car, outre que certains pays l’ont autorisée, elle est en quelque sorte appelée par la loi du marché.
Pour l’employeur, la connaissance des caractéristiques génétiques des candidats à l’embauche permettrait de réduire l’incertitude sur l’avenir des différents candidats. Or on peut considérer que, lorsqu’une entreprise embauche et donc forme des salariés, elle investit, donc prend des risques, parmi lesquels figurent la maladie et la mort. Plus prosaïquement, la maladie du salarié et les absences qu’elle provoque, perturbe le fonctionnement de l’entreprise [13]. Dans cette perspective, la connaissance par l’employeur du risque futur d’altération de la santé du candidat le dissuadera de l’engager.
Dans l’état actuel de la législation, toutefois, il est clair que l’employeur ne peut solliciter du candidat à un emploi des informations concernant son état de santé, non plus que ses caractéristiques génétiques, car elles relèvent de sa vie privée. Reste que, sous couvert de prévention, il peut se produire qu’un salarié soit écarté d’un poste de travail pour lequel il présente une contre-indication médicale révélée par un diagnostic génétique [14]. Le médecin du travail sera de plus en plus enclin à demander, parmi les examens permettant le diagnostic d’une éventuelle contre-indication au poste de travail, l’examen des caractéristiques génétiques. Sur cette base, il sera le cas échéant amené à formuler un avis d’inaptitude, et cela, alors même que la maladie ne s’est pas déclarée, et, s’il s’agit d’un simple diagnostic de prédisposition, alors même qu’il n’indique qu’une probabilité et non une certitude que la maladie surviendra. Car si, par exemple, des salariés présentent, en raison de leurs caractéristiques génétiques, une plus grande susceptibilité à des agents chimiques cancérogènes, n’est-il pas du devoir du médecin du travail et, au-delà, de l’entreprise, de ne pas les y exposer ?
Mais ces mesures de protection spécifiques, fondées sur la prise en compte des différences génétiques, ne risquent-elles pas de se substituer avantageusement, aux yeux de l’employeur, à des mesures de sécurité indistinctement applicables à tous les salariés et de déboucher sur une forme de sélection génétique des salariés ? [15] Il est moins coûteux, en effet, pour une entreprise, de ne pas recruter certains salariés pour occuper les emplois à risque que de mettre en place des politiques globales de prévention des risques et des maladies professionnelles d’améliorer les conditions d’hygiène et de sécurité.
Dans le champ de l’assurance, la tentation de connaître les caractéristiques génétiques du candidat à l’assurance sera à terme encore plus grande. Lorsque le risque couvert est la maladie ou le décès, toute information relative à l’évolution prévisible de l’état de santé du demandeur et à son espérance de vie est précieuse pour l’assureur. La prédiction génétique concourt à la détermination du risque, elle permet de mieux évaluer le risque à couvrir, et donc de fixer le montant de la prime de façon proportionnée au risque. Elle permet une classification plus fine des risques à garantir, poussant ainsi à une segmentation accrue du marché : les catégories d’assurés étant différenciées en fonction de leurs caractéristiques génétiques, les assureurs pourront baisser les primes des « bons risques » et augmenter les primes des « mauvais risques ». Elle permet enfin de lutter contre le phénomène d’anti-sélection, qui résulte de l’asymétrie de l’information entre le candidat et l’assureur [16]. Pour toutes ces raisons, on peut craindre que la prohibition posée par le législateur français [17] ne soit qu’un moratoire, qu’on n’hésitera pas à remettre en cause lorsque le diagnostic génétique, autorisé dans d’autres pays, sera devenu plus fiable et se sera banalisé.
La prédisposition génétique, qui est déjà en soi un fardeau lourd à porter, risque donc de constituer demain un véritable stigmate social, une nouvelle source d’inégalité face à l’assurance, mais aussi au crédit et à l’emploi. La sélection génétique fonctionnera bien comme un mécanisme de discrimination supplémentaire au détriment des plus vulnérables.
Troisième partie : Peut-on échapper à la « loi d’airain » du marché ?
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