Non seulement le marché favorise les discriminations, mais la discrimination est inhérente au fonctionnement même du marché. Tel est le constat – non pas pessimiste, mais réaliste – auquel conduit une observation lucide des choses, et qui explique les obstacles auxquels se heurte toute tentative d’éradiquer les discriminations dans la sphère marchande.
À première vue, l’affirmation peut paraître paradoxale : marché et discrimination ne sont-ils pas antinomiques ? Le marché n’implique-t-il pas la libre concurrence, laquelle à son tour dénote et connote une situation dans laquelle les concurrents s’affrontent à armes égales ? Le marché, affirme Hayek, repose sur l’égalité formelle, puisque les règles qu’il comporte sont des règles impersonnelles, abstraites, objectives, identiques pour tous.
On sait, bien sûr, que l’égalité formelle a peu de choses à voir avec l’égalité réelle dont elle n’est une condition ni suffisante, ni nécessaire ; on sait aussi que la liberté sur laquelle est basée l’économie de marché non seulement laisse subsister les inégalités sociales, mais les renforce – et Hayek lui-même convient que, dans la société de concurrence,
« le pauvre a beaucoup moins de possibilités que le riche ».
Ce constat banal est difficilement récusable. Aussi bien notre propos n’est-il pas de démontrer l’incapacité du marché à assurer l’égalité des conditions, mais de montrer qu’il n’assure même pas l’égalité de traitement, en mettant en lumière les phénomènes de discrimination qu’il induit. Il s’agit de pointer non pas les conséquences d’un effet de système : les inégalités engendrées ou entretenues par le système capitaliste, mais les comportements conscients d’agents économiques déterminés qui réservent des traitements différenciés à des individus catégorisés sur la base de critères dictés par une logique de profit. L’employeur, l’assureur, le banquier, le logeur : tous sont amenés, dans l’exercice de leur activité, à choisir, sélectionner, écarter les candidats qui viennent solliciter un emploi, une assurance, un crédit, un logement ; pour opérer ce tri, ils sont évidemment enclins, en l’absence de toute contrainte légale, à éliminer, conformément à l’intérêt de l’entreprise, ceux qui risquent de leur faire perdre de l’argent ou de les affaiblir face à la concurrence, c’est-à-dire, en pratique, les individus appartenant aux catégories les plus vulnérables.
Non seulement les principes du libéralisme économique qui régissent le fonctionnement de la sphère marchande laissent la porte ouverte aux discriminations [3], mais la recherche du profit sous la contrainte de la concurrence y pousse inéluctablement [4]. L’intervention de l’État, nécessaire pour échapper à la « loi d’airain » du marché lorsqu’elle entrave l’exercice de droits fondamentaux, ne peut se borner à mettre en place un arsenal répressif contre les discriminations [5].
Le libéralisme réclame, pour les acteurs économiques, la liberté la plus large : la liberté de jouir de sa propriété et de disposer librement de son bien, la liberté d’acheter ou de vendre, d’échanger des biens et des services, la liberté de contracter, qui donne corps aux précédentes. Ce faisant, il laisse le champ libre aux discriminations.
Car si la liberté est proclamée au bénéfice de tous, tous ne sont pas en mesure d’en profiter au même degré. La liberté d’entreprendre, par exemple, implique le libre choix des salariés par l’employeur ; face à elle, la liberté du travail, qui implique le droit de choisir librement son activité, et donc, pour le candidat à l’embauche, le droit de ne pas accepter l’emploi qu’on lui propose, ne fait guère le poids. Quant à la liberté contractuelle, bien que le contrat soit fondé sur le principe de l’égalité des contractants, elle n’est souvent pleine et entière que pour l’une des parties. C’est cette dissymétrie qui ouvre la voie aux pratiques de discrimination.
La liberté contractuelle : une liberté dissymétrique…
La liberté contractuelle est la concrétisation la plus aboutie de l’autonomie de la volonté et l’expression par excellence de la philosophie individualiste : l’individu est obligé uniquement parce qu’il l’a voulu et dans la mesure où il l’a voulu. Les théoriciens du libéralisme économique, de leur côté, voient dans le libre jeu des volontés individuelles le moteur de la régulation par le marché et le moyen d’un ajustement harmonieux entre les intérêts des agents économiques.
La liberté contractuelle joue à trois niveaux : elle implique la liberté de s’engager ou non dans les liens du contrat, le libre choix du cocontractant, la libre détermination du contenu du contrat. La liberté contractuelle n’a certes jamais été absolue puisque, déjà, les rédacteurs du code civil avaient subordonné la validité du contrat à l’existence d’un objet et d’une cause licites. Au fil du temps, elle a subi des restrictions croissantes qui l’ont affectée dans l’ensemble de ses dimensions : le législateur est intervenu pour réglementer le contenu des contrats, imposer certaines clauses, en interdire d’autres ; il a supprimé dans certains cas la faculté de ne pas contracter (obligation d’assurance), ou encore la liberté de choisir son cocontractant (droit de préemption).
Mais même ainsi limitée et encadrée, la liberté contractuelle n’en continue pas moins à présider au fonctionnement de la sphère marchande ; or cette sphère marchande est caractérisée par l’inégalité structurelle entre les parties qui vont être amenées à contracter. Le législateur n’est pas resté aveugle à ce constat : le droit du travail, le droit de la consommation, dans une moindre mesure le droit des assurances ont précisément pour objectif de protéger la partie la plus faible contre la partie la plus forte. Mais il n’est pas dans le pouvoir du législateur d’abolir cette inégalité, ni même d’en supprimer les effets, qu’il peut seulement atténuer.
En apparence, la liberté contractuelle s’applique aux deux parties : si l’employeur, l’assureur, le banquier, le logeur ont le choix de contracter ou non avec tel ou tel, de son côté, le salarié n’est pas obligé de s’embaucher, le client potentiel n’est pas obligé de s’assurer ou de contracter un emprunt aux conditions qu’on lui propose, le locataire en puissance n’est pas obligé de louer le logement qu’on lui offre. Mais on sait bien que cette symétrie n’est que théorique, que la liberté de contracter n’est souvent, pour la partie la plus faible, qu’une liberté purement formelle, une liberté sous contrainte, une liberté factice. Car le besoin de contracter n’a pas la même intensité, n’est pas de même nature, de part et d’autre. Pour le candidat à l’emploi, à un logement, à l’assurance, à un crédit, le besoin de contracter revêt souvent un caractère vital. Juridiquement, certes, on peut choisir de ne pas travailler, de ne pas s’assurer, de ne pas louer un logement, de ne pas contracter un crédit. Mais dans la pratique il y a bien une contrainte, qui n’existe pas pour l’autre partie : car, sauf cas particulier (l’assurance automobile), il n’y a pas de droit à l’assurance, opposable à l’assureur, pas de droit au crédit opposable au banquier ; quant au droit à l’emploi ou au logement, bien que proclamés comme principes généraux, ils ne se concrétisent pas dans un droit à obtenir l’emploi ou le logement postulé.
L’employeur peut donc user pleinement de sa liberté contractuelle : ses prérogatives de chef d’entreprise lui confèrent toute latitude pour décider de recruter tel candidat plutôt que tel autre. De même, l’assureur est libre de fixer les conditions auxquels il accepte d’assurer un client – d’autant plus libre que le contrat d’assurance est un contrat d’adhésion. Les compagnies ne sont jamais tenues d’assurer un candidat à l’assurance, sauf abus caractérisé tombant sous le coup du refus de vente ou de prestation de service. Elles ont le droit, en particulier, de refuser un candidat « trop risqué » (voir plus loin), ou de le prendre en compte sous forme de « risque aggravé », impliquant une supprime plus ou moins élevée.
Il y a bien sûr des hypothèses où la concurrence joue son rôle de régulation : à l’instar du consommateur qui, face à des commerçants dispersés, finit par trouver le produit offrant le meilleur rapport qualité-prix, le client pourra trouver auprès d’une autre compagnie ou d’une autre banque l’assurance ou le crédit que la première lui a refusé, le salarié pourra choisir parmi les offres d’emploi celle qui lui procure les conditions de travail et de rémunération les plus intéressantes. Encore faut-il qu’il y ait effectivement place pour ce jeu de l’offre et de la demande. Or l’individu à la recherche d’un emploi, d’une assurance, d’un crédit, ou même d’un logement est rarement à même de mettre en concurrence les entreprises ou les personnes auxquelles il s’adresse. C’est lui, au contraire, qui, la plupart du temps, va se trouver en concurrence avec d’autres, de sorte que c’est l’entreprise qui pourra faire jouer à son profit la concurrence entre les postulants. On pense évidemment aux demandeurs d’emplois en concurrence pour une même offre, ou aux candidats à un logement dans le contexte d’une pénurie de logements disponibles. Mais la concurrence existe aussi, sous d’autres formes, pour l’accès à des biens ou services a priori non contingentés, comme le crédit ou l’assurance, car les banquiers comme les assureurs sont à la recherche des clients présentant le profil le plus avantageux, qu’ils s’efforcent d’attirer en leur offrant des conditions plus favorables.
Loin de conforter l’égalité entre les contractants, la concurrence renforce au contraire le caractère dissymétrique de la liberté contractuelle et ouvre la voie aux discriminations.
… qui inclut la « liberté de discriminer »
L’expression « liberté de discriminer » peut paraître entachée d’une contradiction dans les termes. La discrimination n’est-elle pas prohibée aujourd’hui par une série de normes juridiques de plus en plus nombreuses, n’est-elle pas considérée comme ce qui est fondamentalement à proscrire ? Comment, dans ces conditions, parler d’une « liberté » de discriminer ? Il convient donc de revenir un instant sur la notion de discrimination et ses différentes acceptions.
Au sens le plus large, peut être qualifiée de discrimination toute différence de traitement, qu’elle soit inscrite dans un texte ou qu’elle résulte du comportement de telle personne ou telle institution. Cette acception est conforme à l’étymologie, puisque discriminer, au sens propre, ce n’est rien d’autre qu’opérer une distinction, une séparation, une différenciation entre des objets.
Mais le mot discrimination est assez rarement employé dans son sens premier et neutre : discriminer, dans le langage courant, ce n’est pas simplement distinguer, mais simultanément hiérarchiser, traiter de façon moins favorable ceux qui, précisément, seront dits victimes d’une discrimination. Est qualifié de « discriminatoire » le comportement ou l’attitude qui tend à distinguer des autres un groupe humain ou une personne, à son détriment.
Le langage juridique a dans l’ensemble intégré cette connotation négative, comme en témoigne la volonté de plus en plus nette, tant au niveau international que dans les législations internes, de traquer et de mettre hors-la-loi toutes les formes de « discrimination ». Même si un certain flottement terminologique conduit parfois à qualifier de discrimination toute différence de traitement opérée entre des catégories de personnes, indépendamment de son caractère licite ou non, la discrimination apparaît bien comme la distinction ou la différence de traitement illégitime, celle que l’on veut proscrire [6].
Mais comment décidera-t-on qu’une distinction ou une différence de traitement est illégitime ? Ici encore, deux conceptions coexistent. Dans une conception extensive, la discrimination se résume dans la violation du principe d’égalité : il y a discrimination, non pas dès l’instant où est instaurée une différence de traitement, puisque le principe d’égalité n’impose pas de traiter tout le monde de façon identique, mais dès lors que cette différence de traitement n’est pas justifiée par une différence de situation. C’est l’optique de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, du Conseil d’État, ou encore de la Cour européenne des droits de l’homme (qui admettent toutefois qu’il puisse être dérogé au principe d’égalité pour un motif d’intérêt général prééminent). Dans une conception plus restrictive, le terme « discrimination » désigne le traitement défavorable dont sont victimes des personnes particulièrement vulnérables en raison de leur appartenance à un groupe défini par une caractéristique particulière (le sexe, la race ou l’origine ethnique, le handicap, l’orientation sexuelle…) : c’est l’optique du code pénal français, mais aussi du code du travail, ou encore de la réglementation communautaire depuis le Traité d’Amsterdam.
L’enjeu est loin d’être simplement conceptuel : la prohibition des discriminations a une portée beaucoup plus large dans le premier cas que dans le second, comme l’illustre la comparaison entre les règles qui régissent l’accès à la fonction publique et l’embauche dans le secteur privé. La conception rigoureuse du principe d’égalité qui prévaut dans l’administration oblige à respecter des critères de sélection objectifs concrétisés par la règle du concours, tandis que l’employeur est libre d’utiliser les critères de recrutement qu’il veut, du moment que ces critères ne sont pas considérés comme discriminatoires par le code du travail ou le code pénal.
C’est ce décalage entre deux conceptions du principe de non-discrimination qui autorise à parler de « liberté de discriminer » : on veut signifier par là que les personnes privées sont libres d’adopter des comportements qui, s’ils étaient le fait d’une personne publique, seraient qualifiés de discriminatoires et interdits, car attentatoires au principe d’égalité.
En effet, contrairement à l’administration et aux services publics en général, les personnes privées – particuliers ou entreprises – ne sont pas tenues de respecter un principe général d’égalité, et le droit positif ne leur interdit pas de traiter avec autrui sur une base inégalitaire aussi longtemps qu’elles ne violent aucune prohibition précise résultant des textes. Le principe d’égalité cède ici devant le principe de liberté. La liberté du propriétaire, la liberté de l’employeur, la liberté du prestataire de service : autant d’expressions du principe civiliste de la liberté contractuelle qui inclut la faculté de traiter différemment, et même de façon inégale, en vertu de critères qu’ils déterminent librement, les individus avec lesquels ils s’engagent dans des relations contractuelles.
Le propriétaire peut louer son bien à qui bon lui semble, dès lors qu’il n’exclut personne en raison de sa race, de sa religion, ou d’un autre critère prohibé par le code pénal. Rien n’interdit au bailleur de louer son appartement à un fonctionnaire célibataire plutôt qu’à une famille nombreuse vivant avec un seul salaire, a fortiori à un chômeur. L’employeur, au nom du pouvoir de direction qui lui est reconnu, définit librement sa politique de sélection du personnel, aussi longtemps, là encore, et comme on l’a rappelé plus haut, qu’il ne se fonde pas sur des critères prohibés. Le prestataire de services a le libre choix de ses clients : c’est dans ce contexte que le banquier va pratiquer le « scoring », que l’assureur va se livrer à la « sélection des risques » [7]. Le principal frein aux pratiques discriminatoires provient des règles sur la concurrence ; mais celles-ci, destinées essentiellement à encadrer les rapports horizontaux entre entreprises, ne protègent les particuliers – essentiellement les consommateurs – de façon très partielle.
Ces pratiques sélectives n’étant pas illicites, elles ne peuvent pas être qualifiées de discriminatoires, au sens juridique du terme. Mais le mécanisme de discrimination, lui, est bien réel, dès lors que la mise en œuvre de critères « discriminants » débouche sur un traitement non seulement différencié mais inégal des personnes concernées.
Seconde partie : La loi du marché pousse irrésistiblement à la discrimination
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